广东省深圳市南山区人民法院

民事判决书

(2014) 深南法民重字第 5号

原告万××，男，汉族，1967年 1月 1日出生，户籍住址湖北省公安县××乡××村××组××号，身份证号码421022××××××××5112。

委托代理人徐红波， 广东知恒律师事务所律师。

被告深圳市××装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区××大道××大厦×× ，组织机构代码 67667××××，

法定代表人都××,总经理。

委托代理人袁××，广东××律师事务所律师。

原告万××诉被告深圳市××装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于 2012年11月16日作出 (2011 )深南法民二初字第 1274 号民事判决，判决被告深圳市××装饰设计工程有限公司支付原告万××工程款14667元。原、被告均不服，提起上诉。2013 年 8 月 27 日，深圳市中级人民法院作出(2013) 深中法房终字第 285 号民事裁定，裁定撤销一审判决，本案发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开 开庭进行了审理。原告万××及其委托代理人徐红波，被告深圳市××装饰设计工程有限公司委托代理人袁××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年1月1日至 2011年1月8日，原告带人承包被告在××科技大厦 303 室的地砖和大理石铺贴工程，工程完工后，于 2011 年 1 月 9 日至 2011 年 2 月 24 日，原告又带人承包被告在××公司的泥工工程。××公司的工程款由于没有经原、被告双方确认结算，所以以评估报告的评估总值 75946 元作为××公司的工程款。被告已经支付原告××工程款 33500 元，另外还支付了涉案××公司的工程款中包含的李××等八人的工资共计 27779 元，对以上两笔款项原告予以认可，扣除以上两项费用，被告还应支付原告××工程款余款14667元。原告虽然没有与被告签订书面的××科技大厦 303 室装修工程合同，但根据原告提交的《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》、《2011年1月在××科技大厦施工记录》等证据，可以证明被告承包了××科技大厦 303 室装修工程，并将部分工程分包给原告，由原告聘请人员施工的事实。××科技大厦 303 室装修工程的工程款，原告与被告当时口头协商为 13000 元。根据原告提供的《2011年1月在××科技大厦施工记录》统计共有 71 个工，在当时一般市场价格为200元一天，工程款数额应为 14200 元，该数额比约定的 13000 元略高，但这也符合零碎装修工程承包的实际情况。以上××科技大厦 303 室13000元的工程款被告至今分文未付，故被告应依法支付原告该项工程款。综上，原告将原一审诉求变更为: 1、被告支付××工程款尚欠的余款14667元，2 、被告支付××科技大厦 303 室工程款 13000 元; 3、由被告支付本案的评估费用及诉讼费用。

被告辩称，一、本案原一审判决不存在局审、漏判的情形，二审法院发回重审的理由不充分。1、原告的诉求根本不包括××科技大厦 303 室的工程款，以上事实可以结合原告先后两次起诉和上诉的内容进行核对。原告在 2011 年 3 月 1 日第一次起诉 时，其诉求没有所谓的××科技大厦 303 室的工程款。而在 2011 年 6 月 22 日上诉时，原告陈述其组织施工队在××工程施工，主要从事泥水工工作工作时间共计34 天，被告应支付原告的款项为 98314 元，尚欠 76464 元。从原告的陈述中可以看出，所谓"尚欠76464 元"的工程款根本不包括××科技大厦 303 室的工程款。假设被告拖欠原告××科技大厦 303 室工程款，原告起诉时不可能不一并主张，因此被告并不拖欠原告××科技大厦303 室的工程款。2 、××科技大厦 303 室的装修工程是一个不到 200平米的小装修项目，装修时间才 1 个月，装修工加负责人共有 11 人。原告只不过是这个项目的一名装修工，并不是该项目负责人也即所谓包工头，包工头是郝××户以上事实有被告提交的《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》可以证明。既然原告不是该项目的包工头，就没有承包款。另外，原告作为一名普通的装修工在不到一个月的时间内，不可能领到13000 元的工资。3、二审法院在 (2011) 深中法民六终字第 3666号判决中，只是认定应原告的请求对××科技大厦 303 室相关装修事宜做了调查笔录，根本没有确认原告有承建××科技大厦303 室相关装修事宜的事实。而在本案二审 (2013)深中法房终字第 285 号民事裁定中却认定万××承包了××科技大厦 303 室 相关装修工程的事实，被告认为该事实的认定存在错误。(2011) 深中法民六终字第  3666 号民事判决中认为万××可另案主张其关于深圳市××建材有限公司装修工程的工程款项，该表述是为了不剥夺当事人的诉权而作出的一种告知，这种告知并不等于 当事人追过诉讼就可以得到装修工程款。所以，二审认为原告关于工程款的诉求包含××科技大厦 303 室及××工程两项装修工程款存在错误。二、法院对××公司的工程款按评估总值 75946元来确定原告的承包款，不符合法律和行业的规定。在本案中， 被告是××工地工程项目的总承包人，原告是次承包人(即包工 头)，××公司是发包人。被告在发包人××公司处承建下来的 工程总价值(不合原材料)经评估机构确认为 75946 元。这是这项工程的总价值，其中包括被告承包工程的利润(含管理费)和原告的承包款及李××等人的返工费用。若将这项工程的总价佳75946 元全部确认为原告的承包款，这明显不符合客观事实和行 业规则。因为，被告在发包人处承建下来的工程，里面包含有承 包工程的所有利润和管理费用，被告不可能不从中赚取利润和管理费。因此，原一审认定原告承包的工程款为本案的评估总价款，不仅不符合常理，也没有法律依据。法庭在重审中认定原告的承包款时，参照被告提交的《工程量及借款的明细表》和原告提交的《结算清单))，或参照本市行业规则合理认定原告的承包款。三、评估报告中所确定的工程量，不但包括原告的全部工程量， 还包含有李××等人返工的工程量和谭××做小工的部分工程 量。××公司的装修工程，原告既没有按照约定完成全部工程量，又存在重大工程质量问题。当时原、被告就返工一事和工程质量问题未达成协议，此后被告按工程进度和合格工程量结算了原告 应得的工程款。××公司装修工程的其他收尾工程和质量问题的 返工部分交由李××等人完成，为此，被告另行向李××等人支付了工程款即工资 9750元，就返工部分重新附买的材料费 17000多元。被告还向谭××支付小工工资 1350 元。以上费用除材料费没有当庭提交相关单据外，被告在之前的几次诉讼和本案中都 向法院提交了证人证言和收据。原一审以李××、谭××未出庭作证为由不予采信其领走的工程款，这种确认证据的方式不符合 客观事实和法律规定，因李××和谭××出具的《收条》是一般 书证，而不是证人证言。因此在结算原告承包的工程款时，首先应剔除李××等人领取的工程款即工资 9750 元和谭××单独领取的小工工资 1350 元。四、原告未在举证期限内提出评估申请;评估机构作出的评估报告不能作为本案的合法证据使用。原告在 举证期限内和庭审中都没有提出要进行评估或延期举证的申请。 庭审后，原告突然申请鉴定，很显然其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 25 条的规定，因此，评估摄告不能作为本案合法证据使用。五、原告未就其完成的工程量依法提供有效的事实依据，应承担举证不能的法律后果。本案中，原告主张其已完成了全部工程量，根据"谁主张、谁举证"的原 则，原告理应承担其完成全部工程量的举证义务，但其没有提供 任何证据予以证明，原告应承担举证不能的法律后果，法院应依法驳回其不合理的诉求和主张。六、被告在诉讼前已晨行了全部给付义务，请法院查明事实后驳回原告全部诉求。原告承包的××工地总价款评估价 75946 元，而被告先后向原告支付的款项共计 37850 元，其中包含了谭××的工资 1350 元，另外又向李××支付返工工资 9750 元，还有返工材料费 17000 多元，还要按照法院下友的执行令向李××等 8 人支付工资 27779 元，这样一个半拉子工程，一个存在重大工程质量的工程，被告方到底要有多大的支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 11 条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理返工，发包人请求减少工程价款的应予以支持。结合本案原告承包被告的工 程，存在重大质量问题，被告依照约定和法律规定对有关工程质量进行返工和另外聘请员进行修复，这些费用都不属于原告承 包费用之内的，应依法予以减去。

经审理查明，本案中原告向被告主张了两项装修工程款，分别为××公司装修工程款和××科技大厦 303 室装修工程款。关于××公司装修工程款，原告诉称，2011年1月，被告将深圳市龙岗区坪地新区××街8号的房地产装修工程部分承包给原告，由原告聘用人员进行施工。原告与被告之间既有劳动关系又有内部承包关系。双方没有签订工程承包合同。原告确认被告 已经支付的工程款及工资共计 33500 元，其中包含了 2011 年 1 月 31 日被告法定代表人通过银行转贱给原告的 13000 元，该银行转账汇款单中备注“××工地泥水工工资"。该事实在已生效 的 (2011) 深中法民六终字第 3666 号案件中确认。双方对工程 项目及单价没有进行书面约定，对工程款亦没有结算，原告主张 ××公司的工程款为 98314 元，被告主张工程款为 53023 元。经原告申请，本院依法委托深圳市大追土地房地产评估经纪有限公 司对涉案工程人工费进行评估，评估总值为 75946 元。被告认为 该工程评估总值牛包含了因原告承包的工程存在重大质量问题， 其不得不聘请李××等人对涉案收尾工程和工程质量问题进行 维修的部分工程，被告支付了李××等人工资 9750 元，另外向 谭××支付小工工资 1350 元，并提交李××出具的《证明》、《收 条》及谭××出具的《收条》予以证明。原告仅对被告支付谭家 能 1350 元的工资予以确认，对李××等人的工资费用不予确认。

另查，被告因原告承包的涉案××工移拖欠施工人员李××等八人的工资，本院向被告发出《执行令》，被告支付李××等 八人的工资共计 27779 元。原告在本案中主张的工程款包含了李××等八人的上述工资。

关于××科技大厦 303 室装修工程款，原告诉称被告拖欠该装修工程的工程款 13000元，并提交了《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》、李××证言及其自己制作的《2011年1月在××科技大厦 303 施工记录》和《在××科技大厦施工工人考勤表》予以证明，其中《办理出入证人员登记表》 上载有万××办理出入证时的信息。被告认为以上证据正好证明 了原告不是该工程的负责人，更不存在承包工程款，原告只是一名普通的装修工，并对李××的证言、施工记录和考勤表都不予确认。《二次装修管理服务协议》显示，甲方:深圳市××物业管理有限公司;乙方(装修人):深圳市××建材有限公司;丙方(装修施工单位):深圳市××装饰设计工程有限公司，装修区域为南座三层 303 号房。其中丙方的签字为郝××，并盖有深圳市××装饰设计工程有限公司的公章。

再查明，原告与被告因劳动报酬问题产生纠纷，深圳市中级人民法院作出(2011)深中法民六终字第 3666 号民事判决，现判决已经生效。在该案中，深圳市中级人民法院应原告申请到××科技大厦管理处调取了被告在××科技大厦303室深圳市××建材有限公司装修时的工人出入证，并对××科技大厦管理处做了调查笔录，可以确认原告承建了××科技大厦 303 室相关装修工程的事实。

为查明本案事实，本院到××科技大厦 303 室进行了现场查看，并对曾参与××科技大厦 303 室装修工程的部分人员进行了调查。案外人陈××、李××声称参与了××科技大厦 303 室的贴砖、大理石的装修工程，是原告组织他们参与的装修。本院又向××科技大厦 303室装修工程的项目负责人都××进行了调查，郝××确认原告分包了该装修工程的贴砖、大理石工程。针对××科技大厦 303 室装修工程中贴砖、大理石工程款的具体数 额问题，原告称工程款为 13000 元，郝××称为 6000 元，后原告对却××工程款为 6000元的陈述予以确认。被告与郝××称该工程的大理石、贴砖工程的款项均已经支付完毕，但未向本院提供已经支付款项的相关证明。